8月23日，TikTok申請(qǐng)向加州聯(lián)邦地區(qū)法院作出臨時(shí)禁止令。禁止令是美國聯(lián)邦法院用來改變或維持現(xiàn)狀的一種非常特殊的救濟(jì)方式。為了保證司法公正或避免對(duì)原告造成不可挽回的損失，法官會(huì)要求一方當(dāng)事人作出或停止作出特定行為。禁止令的作出與否完全取決于法官對(duì)個(gè)案案情的判斷。

是否可以獲得臨時(shí)禁制令對(duì)TikTok具有巨大的意義。臨時(shí)性禁令可以將有關(guān)TikTok的收購談判拖延至美國大選后，從而為TikTok爭取到更高的估值對(duì)價(jià)。如果TikTok最終還是逃不了被收購的命運(yùn)，那么在該行政命令的封殺下，至少目前只能以白菜價(jià)賣出;但是如果法院通過了臨時(shí)性禁令，那么TikTok的發(fā)展前景和市場估價(jià)都會(huì)更高。

美國《聯(lián)邦民事訴訟程序法》第65條對(duì)禁止令的通知方式、形式和范圍作出了規(guī)定，但并沒有規(guī)定作出禁止令的具體標(biāo)準(zhǔn)。各州聯(lián)邦法院通過司法判例的形式確立作出禁止令的具體標(biāo)準(zhǔn)。TikTok案的管轄法院是加州聯(lián)邦地區(qū)法院，該法院確立的初步禁止令的標(biāo)準(zhǔn)是：第一，如果不作出禁止令，原告將遭受無法挽回的損失;第二，原告具有勝訴的可能性;第三，在衡平的考量中，原告可能遭受的損失將超過禁止令作出給被告帶來的損失;第四，作出禁止令符合公共利益。

(一)如果不作出臨時(shí)禁止令，TikTok將遭受無法挽回的損失

“如果TikTok四十五天內(nèi)不找到美國買家將被禁止使用，”特朗普頒發(fā)的這一行政命令很有可能會(huì)給TikTok帶來難以彌補(bǔ)的損害，需明確的是，考慮是否通過臨時(shí)禁令的重點(diǎn)在于損害難以彌補(bǔ)，而非損害是否嚴(yán)重，雖然有時(shí)兩者同時(shí)存在。

難以彌補(bǔ)的損害指的是金錢賠償難以恢復(fù)受損害前的原狀。特朗普的禁令給TikTok造成的難以彌補(bǔ)的損害主要是三點(diǎn)：首先是損害了TikTok向政府請(qǐng)?jiān)干暝┑臋?quán)利，其次是剝奪了TikTok用戶的言論自由，再者是削弱了TikTok的競爭力。美國曾有先例確定：短時(shí)間剝奪憲法第一修正案賦予的自由屬于無法彌補(bǔ)的損害，因此，此處TikTok向政府請(qǐng)?jiān)干暝┑臋?quán)利和言論自由如果被剝奪，也顯然屬于難以彌補(bǔ)的損害。

(二)本案中，TikTok的某些指控具有勝訴的可能性

在指控中，TikTok提出該行政命令違反第五修正案中的正當(dāng)程序條款。根據(jù)先例，美國聯(lián)邦法院有權(quán)審查行政命令的合憲性。雖然涉及外交和國家安全的總統(tǒng)令通常不具有可訴性，但做出這些行政命令的程序本身不涉及對(duì)于外交和國家安全的判斷，則具有可訴性。

在華盛頓州起訴特朗普政府一案中，原告認(rèn)為美國政府的一項(xiàng)針對(duì)難民和外國人的行政命令違反了第五修正案中的正當(dāng)程序條款。對(duì)此，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院(該法院為加州聯(lián)邦地方法院的上訴法院)認(rèn)為，政府未能證明該行政命令滿足了正當(dāng)程序條款的要求——沒有在限制個(gè)人出行能力之前進(jìn)行通知和聽證。因此，上訴法院維持了初審法院對(duì)該行政命令做出臨時(shí)性禁令的決定。

在本案中，該行政命令允許商務(wù)部長禁止任何人就美國管轄范圍內(nèi)的任何財(cái)產(chǎn)與字節(jié)跳動(dòng)、TikTok或任何其他字節(jié)跳動(dòng)子公司進(jìn)行“任何交易”，從而剝奪了TikTok和字節(jié)跳動(dòng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。迄今為止，原告尚未收到任何來自政府的通知，政府也沒有為原告提供任何對(duì)該行政命令做出回應(yīng)的機(jī)會(huì)。

毫無疑問，公司具有法人人格，受憲法第五修正案保護(hù)。TikTok至少應(yīng)該獲知美國政府賴以采取行動(dòng)的非保密證據(jù)，并應(yīng)享有反駁這些證據(jù)的機(jī)會(huì)。而在本案中美國政府沒有給予TikTok任何陳述意見、提出證據(jù)或?yàn)榱俗约恨q護(hù)的機(jī)會(huì)，這背離了第五修正案所包含的正當(dāng)程序，不符合憲法。這將成為TikTok在法律攻防中非常重要且有勝訴可能的關(guān)鍵點(diǎn)。

雖然正當(dāng)程序條款包含實(shí)體和程序兩方面，但是美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，如果重要的程序沒有被遵守，則無需分析行政命令的具體內(nèi)容。因此，我們可以認(rèn)為該行政命令有可能違憲，因?yàn)樗趲缀鯖]有任何正當(dāng)程序的情況下剝奪了原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

(三)在衡平的考量中，TikTok可能遭受的損失將超過禁止令作出給美國帶來的損失

加州聯(lián)邦地方法院將對(duì)本案中的原被告雙方利益進(jìn)行衡量。具體而言，在相關(guān)判例中，一旦“國家安全”利益的所指是具體的、明確的、有說服力的，法院就會(huì)偏重對(duì)國家安全利益的衡量。雖然司法機(jī)構(gòu)堅(jiān)持其有權(quán)裁定憲法對(duì)行政命令的挑戰(zhàn)，但實(shí)踐中，法院在很大程度上尊重總統(tǒng)的移民命令等國家安全政策方面的決定，不會(huì)“刺破國家安全面紗”。不過，本次對(duì)于社交軟件TikTok的制裁可能存在對(duì)《國家緊急狀態(tài)權(quán)力法案》的擴(kuò)大適用，這或許會(huì)引起法院的嚴(yán)格審查。

然而，TikTok對(duì)美國的國家安全利益并不構(gòu)成具體的、明確的、有說服力的威脅。無論是對(duì)于TikTok美國用戶數(shù)據(jù)的泄露風(fēng)險(xiǎn)，還是對(duì)于TikTok審查機(jī)制的風(fēng)險(xiǎn)，美國并無明確證據(jù)證明這些，這只是美國的單方面設(shè)想。雖然美國的“國家安全”指控事項(xiàng)較多，但由于各個(gè)事項(xiàng)缺少具體的證據(jù)支撐，因此依然是“通常的”，而非“具體的”“明確的”。相反，如果該法令通過，TikTok在美展開合法業(yè)務(wù)的途徑被剝奪，TikTok將遭受無法挽回的損失。

(四)加州地方法院作出臨時(shí)禁止令將符合公共利益

加州地方法院還必須考慮發(fā)布禁令是否符合公共利益，具體到本案中，法院將通過對(duì)國家安全和用戶言論自由等利益的衡量，考慮發(fā)布禁令是否對(duì)公共利益有利。

加州聯(lián)邦地方法院的上訴法院第九巡回法庭強(qiáng)調(diào)，對(duì)憲法權(quán)利的保護(hù)始終符合公共利益(Melendres v. Arpaio)。在本案中，被訴行政命令是不符合公共利益的，因?yàn)門ikTok應(yīng)用程序是一個(gè)傳輸并存儲(chǔ)個(gè)人通訊和信息材料的手機(jī)應(yīng)用(包括用戶的個(gè)人信息和其創(chuàng)作并在網(wǎng)絡(luò)流傳的短視頻信息)，在美國擁有超過一億的活躍用戶，行政命令必然會(huì)限制個(gè)人交流和信息材料的傳輸。

在本案國家安全的特定背景下，法院在考慮公眾利益時(shí)也需要衡量國家安全的利益。案例表明，如果對(duì)于憲法權(quán)利的違反，是基于種族、國籍等的歧視，初步禁令將更容易得到支持，本案中，如果法院認(rèn)為，如字節(jié)跳動(dòng)起訴狀中指控，特朗普政府并非基于善意的國家安全考慮，而是通過針對(duì)中國背景(基于國籍的憲法違反)的企業(yè)的打壓，從而有利其在2020年美國總統(tǒng)大選的表現(xiàn)，法院更有可能支持初步禁令。

根據(jù)加州聯(lián)邦地區(qū)法院臨時(shí)禁制令的四項(xiàng)考慮因素，TikTok非常可能在加州法院獲得臨時(shí)性禁令，取得勝利的關(guān)鍵一步。

關(guān)鍵詞： TikTok 馬吉